AffärsConcept svarar

AffärsConcept konsulter har förutom gedigen teoretisk bakgrund även mycket stor erfarenhet av att göra upphandlingar. Det finns både en stor bredd och en specialistkompetens. Konsulterna är bland annat ekonomer, jurister, ingenjörer, lärare och sjuksköterskor. Här svarar de på frågor om offentlig upphandling.

Upphandlingsförfaranden

När får man använda förhandlat förfarande?
Förhandlat förfarande, med eller utan annonsering, är ett undantagsförfarande inom den klassiska sektorn. Huvudregeln är där att öppet eller selektivt förfarande ska tillämpas enligt LOU 4 kap 1 §. Inom försörjningssektorerna kan man fritt välja mellan öppet, selektivt eller förhandlat förfarande enligt LUF 4 kap 1 §.

Då förhandlat förfarande inom den klassiska sektorn är ett undantagsförfarande ska det tillämpas restriktivt. I LOU 4 kap finns en uppräkning som anger när detta förfarande får användas. Denna uppräkning är uttömmande. Upphandlande myndigheter inom den klassiska sektorn måste således i efterhand kunna visa att det varit tillåtet att använda det förhandlade förfarandet genom att hänvisa till något av de fall som räknas upp i LOU

 

Hur genomförs det förhandlade förfarandet?
Då det förhandlade förfarandet väljs ska man se till att ha gott om tid att genomföra upphandlingen. Denna genomförs i flera steg. Vid förhandlat förfarande med föregående annonsering får leverantörer ansöka om att lämna anbud, och den upphandlande myndigheten/enheten gör ett urval och bjuder in vissa av anbudssökandena att lämna anbud. Därefter får man förhandla med en eller flera av dem.

De grundläggande principerna för upphandling ska beaktas. Det innebär bl.a. att det även i ett förhandlat förfarande ska upprättas ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. En förhandling får inte användas för att uppväga brister i förfrågningsunderlaget. Det är inte möjligt att ändra de förutsättningar som angivits i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivaren kan inte räkna med att få förhandla om vissa frågor i anbudet. Även i förhandlat förfarande ska därför ett så noggrant och omsorgsfullt utformat anbud som möjligt lämnas.

Förhandlingen måste genomföras på ett sådant sätt att ingen gynnas eller särbehandlas och måste därför dokumenteras så att det framgår att alla behandlats likvärdigt. Syftet med förhandlingen ska vara att anpassa anbuden till kraven i förfrågningsunderlaget och att få fram det bästa anbudet. Man får heller inte glömma bort att den absoluta sekretessen råder.

 

Vad får man då förhandla om?
Ibland framförs uppfattningen att förhandlingen inte får innefatta pris. Detta är fel. Förhandlingen får omfatta alla aspekter av det inlämnade anbudet, vilket innebär att även priset måste få justeras.

Förhandlingen innebär att anbuden i viss mån kan förändras, dock inom ramen för de grundläggande principerna. Väsentliga förändringar av anbuden skulle kunna innebära att anbudsgivare gynnas i förhållande till de som inte lämnat anbud.

Det förhandlade förfarandet kan vara en bra upphandlingsform. Man ska dock vara klar över varför man väljer detta förfarande och vad det innebär, för det ställer stora krav på den upphandlande myndighet/enhet som genomför den. 

 

Vad är en tjänstekoncession?

I LOU definieras tjänstekoncession på följande sätt. "Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten."

Ett avtal om tjänstekoncession förutsätter att leverantören tar en betydande ekonomisk risk för den verksamhet som tillhandahålls allmänheten. Ersättningen ska komma från tredje man som utnyttjar tjänsten, t.ex. via avgifter i olika form, och inte från den upphandlande myndigheten. Leverantören kan inte på förhand vara säker på i vilken utsträckning tredje man kommer att köpa tjänsten vilket ökar den ekonomiska risken.

 

Gäller LOU vid tilldelningen av en tjänstekoncession?

Nej, vid tilldelning av en tjänstekoncession gäller inte reglerna i LOU. Inte heller LOU:s bestämmelser om överprövning är tillämpliga på tjänstekoncessioner.

EG-domstolen har slagit fast att en upphandlande myndighet, vid tilldelning av en tjänstekoncession, är skyldig att iaktta de grundläggande principer om icke-diskriminering, likabehandling, transparens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande som gäller vid offentlig upphandling. Vi föreslår att man, för att säkerställa att de grundläggande principerna följs, tilldelar koncessionen i anslutning till reglerna i 15 kap. LOU som innehåller bestämmelser för upphandlingar som inte omfattas av upphandlingsdirektivet. Avsteg från 15 kap. kan dock göras om myndigheten bedömer att detta leder till en bättre affär. Avstegen får dock inte innebära att myndigheten handlar i strid med de grundläggande principerna.

 

Vilka förutsättningar krävs för att en tjänstekoncession ska bli lyckad?

Det börjar bli allt vanligare att upphandlande myndigheter istället för att genomföra en tjänsteupphandling enligt LOU väljer att tilldela kontrakt genom tjänstekoncession. Beslutet att tilldela kontraktet genom en koncession bör föregås av vissa överväganden.

Ett viktigt övervägande, vid valet mellan traditionell tjänsteupphandling och tjänstekoncession, är vilken av metoderna som skapar den bästa affären för den upphandlande myndigheten.

För att en tjänstekoncession ska vara ett affärsmässigt bättre alternativ än en traditionell upphandling krävs att det finns en marknad som är beredd att köpa den aktuella tjänsten av leverantören. Det bör även finnas en möjlighet för leverantören att genom sin yrkesskicklighet och kunskap om branschen öka marknadens efterfrågan av tjänsten. Om en sådan möjlighet finns skapas ett incitament för leverantören att utföra tjänsten på bästa sätt, då en hög kvalitet borde leda till ökad efterfrågan och förbättrad lönsamhet. Om det finns en fungerande marknad för tjänsten är det sannolikt att leverantören med sin kompetens och kunskap inom den aktuella branschen har större möjlighet än myndigheten att påverka intäkterna positivt.

Om det inte finns eller bedöms svårt att utveckla en marknad är förutsättningarna för en lyckad tjänstekoncession små. Leverantörerna kommer sannolikt att göra bedömningen att de begränsade intäktsmöjligheterna inte gör det intressant att vinna kontraktet. I en sådan situation är det sannolikt bättre att genomföra en traditionell upphandling där leverantören får betalt av den upphandlande myndigheten för att utföra tjänsten.

 

Finns det några särskilda upphandlingsformer för upphandling av arkitektur, formgivning och design?

De vanliga upphandlingsformerna, öppet-, selektivt- eller förhandlat förfarande, lämpar sig mindre väl vid upphandling av rubricerade områden. Även om det inte är otillåtet att använda dessa förfaranden finns ett särskilt förfarande som kallas projekttävling och som är tänkt för upphandling inom dessa områden. I stora drag innebär det att leverantörerna deltar i en tävling och en jury utser vinnande ritning eller projektbeskrivning. Förfarandet är reglerat i 14 kap LOU.

Även vid en projekttävling ska utvärderingskriterier fastställas. Kriterierna, även de estetiska värdena, ska framgå av annonsen för projekttävlingen. En oberoende och sakkunnig jury utser det vinnande bidraget på grundval av estetiska värden. Tävlingsbidragen är anonyma och kan jämföras med varandra. Denna upphandlingsform skiljer sig i väsentliga delar mot de övriga upphandlingsformerna. Anbuden (tävlingsbidragen) får jämföras med varandra, vilket är en skillnad mot annan upphandling där anbuden ska jämföras med kraven i förfrågningsunderlaget. Det är möjligt att i större utsträckning ta hänsyn till subjektiva kriterier, exempelvis estetiska sådana, och göra subjektiva bedömningar, vilket annars är svårt då kriterierna alltid måste beskrivas tydligt och vara mätbara.

Nämnden för offentlig upphandling har gett ut en vägledning för om projekttävlingar. Vägledningen är utformad i enlighet med nya LOU. Vägledningen går att ladda ner från Konkurrensverkets webbplats.

 

Tidsfrister

Hur får tidsfristerna för att lämna anbud förkortas vid öppet förfarande?

Tidsfristerna för att lämna anbud kan enligt LOU förkortas. När anbudstiden bestäms bör, förutom bestämmelserna i LOU, hänsyn tas till hur komplicerad upphandlingen är.

Huvudregeln vid öppet förfarande är minst 52 dagar. Tidfristen får förkortas med 7 dagar om annonsen skickas elektroniskt. Tidsfristen får förkortas med ytterligare 5 dagar om man med elektroniska medel ger fri, direkt och fullständig tillgång till förfrågningsunderlaget. 

Om förhandsannonsering gjorts får tidsfristen kortas och bör enligt LOU vara minst 36 dagar. Tidsfristen får i dessa fall inte vara kortare än 22 dagar.

Utifrån ett affärsmässigt perspektiv bör tidsfristen för att lämna anbud vara så lång att potentiella leverantörer ges tilltäcklig tid för att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. En kort tidsfrist kan medföra svårigheter att hinna utforma ett anbud och att anpassa det till den upphandlande myndighetens behov, till nackdel för såväl den upphandlande myndigheten som leverantören. För mindre företag med begränsade administrativa resurser kan en kort tidsfrist göra det svårt att delta med ett konkurrenskraftigt anbud.

 

Prövning och utvärdering av anbud

Kan ett anbud med ett orimligt låt pris förkastas?
En upphandlande myndighet kan få in anbud med priser som i den upphandlande myndigheten ögon förefaller orimligt låga. Men vad är egentligen ett orimligt lågt anbud? Det framgår inte närmare av LOU vad som menas med ett orimligt lågt anbud. Detta måste avgöras från fall till fall. Utgångspunkten måste vara att priset ska bedömas i förhållande till de varor, tjänster eller byggentreprenadarbeten som upphandlas.

Det är mycket sällan som bestämmelserna om orimligt låga anbud tillämpas och att anbud förkastas med stöd av dessa. Bestämmelserna innbär att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud som den anser vara orimligt lågt. Innan en upphandlande myndighet bestämmer sig för att förkasta ett anbud, har man dock en skyldiget att begära en förklaring till det låga priset av anbudsgivaren. Syftet med bestämmelsen är att skydda anbudsgivare mot godtycke från den upphandlande enhetens sida. Man ska ge anbudsgivaren en möjlighet att visa att anbudet är seriöst och att man har möjlighet att leverera till de priser som angetts i anbudet. Det kan finnas fullt rimliga förklaringar till varför en anbudsgivare har möjlighet att lämna lägre priser i en upphandling jämfört med sina konkurrenter.

Får uppenbara felskrivningar eller felräkningar i ett anbud rättas?
För att en uppgift ska anses vara en uppenbar felskrivning eller felräkning ska den för var och en som läser den framstå som fel. Det måste vara alldeles uppbenbart för den som läser den att uppgiften är felaktig.

En upphandlande myndighet får tillåta att en uppenbar felskrivning eller felräkning rättas. Detta torde innebära en skyldighet att undersöka uppgifter som man inser är uppenbart felaktiga, men också en rättighet för anbudsgivaren att på eget initiativ inkomma med rättelse.

I detta sammanhang är det viktigt att understryka att nya uppgifter aldrig får tillföras ett anbud. En rättelse kan bara omfatta en redan inlämnad uppgift.

 

Avtal

Är det tillåtet att göra förändringar av avtalet?
Ändringar i avtalet kan av olika skäl aktualiseras under avtalstiden. Då avtal ofta löper under ett antal år kan behov av anpassningar/förändringar i avtalet uppstå när det gäller avtalsvillkoren. Då är frågan vad en upphandlande myndighet/enhet inom ramen för LOU kan göra i en sådan situation?

Några väsentliga ändringar av avtalsinnehållet får inte göras. Vad som utgör väsentliga ändringar kan vara svårt att avgöra. En ändring i ett avtal är väsentlig om den innebär att det i den ursprungliga upphandlingen skulle ha gjort det möjligt att anta en annan anbudsgivare. En ändring är också väsentlig om den innebär att priset ändras utan att det finns en indexklausul i avtalet eller att avtalet utsträcks till att omfatta tjänster/produkter som inte ingick i den ursprungliga upphandlingen.

EG-domstolen har i ett avgörande uttalat att det normalt utgör en väsentlig ändring när en upphandlad leverantör ersätts av en annan. En sådan ändring utlöser upphandlingsskyldighet, såvida inte bytet föreskrivits i upphandlingskontraktet, t.ex. genom anlitande av underleverantör. I det aktuella målet handlade det om överlåtelse till ett helägt dotterbolag över vilket moderbolaget utövade viss kontroll. Viktigt i sammanhanget är att moderbolaget och dotterbolaget solidariskt svarade för kontraktets fullgörande. Domstolen betraktade detta mer eller mindre som en intern omorganisation, som inte innebar en väsentlig ändring av kontraktsvillkoren. Domstolen uttalade vidare att om aktierna i dotterbolaget överläts till tredje man under avtalsperioden, så skulle det vara fråga om ett faktiskt byte av avtalspart vilket skulle kräva ny upphandling. Detta uttalande är noterbart och visar att EG-domstolen, när det gäller överlåtelse av avtal, har intagit en relativt strikt hållning.

 

Vem är behörig att underteckna anbud och avtal?
Det kan vara svårt att avgöra om en person är behörig att underteckna anbud/avtal. Avgörandet är också beroende av vad den upphandlande myndigheten/enheten ställt för krav i förfrågningsunderlaget.

Vem som är behörig avgörs av allmänna civilrättsliga regler på förmögenhetsrättens område. Dessa regler innebär t.ex. att en person kan ha en s.k. ställningsfullmakt att agera å en annan parts vägnar. Även andra än ett bolags firmatecknare kan således vara behöriga att underteckna anbud och/eller avtal om det är sedvanligt att personer i deras ställning undertecknar anbud och/eller sluter avtal.

Om den upphandlande myndigheten/enheten däremot i förfrågningsunderlaget ställt som krav att anbud och/eller avtal ska undertecknas av behörig företrädare för bolaget så ska detta gälla. Vem som är behörig firmatecknare framgår av bolagets registreringsbevis. Om man i förfrågningsunderlaget angett att en behörig företrädare ska underteckna anbud och/eller teckna avtal är det således viktigt att också kontrollera detta noga.

 

 

 

 

 

---