Kammarrätten ger klarsignal för E-handel inom staten
Ekonomistyrningsverket (ESV) startade 2009 en upphandling av E-handelstjänst med syfte till att teckna statligt ramavtal med möjlighet att köpa tjänsten genom förnyad konkurrensutsättning. AffärsConcept har på ESV:s uppdrag deltagit i upphandlingen med uppgift att svara för de affärsmässiga aspekterna. Avtalet avser tekniskt stöd för att införa nya, effektiva administrativa rutiner för hantering av beställningar och fakturor inom staten. Projektet har rönt stort intresse från både myndigheter och presumtiva leverantörer. Det är därför inte förvånande att upphandlingen blivit föremål för överprövning. Två av överprövningarna berör omständigheter som AffärsConcept ser som särskilt intressanta. Det ena målet, som prövades av Kammarrätten, berör rätten att använda annans kapacitet samt anbud som lämnas av en grupp av leverantörer. Det andra målet behandlar den upphandlande myndighetens skyldighet att besvara frågor inkomna under anbudstiden. Slutresultatet av överprövningarna innebar att ESV kunde fullfölja upphandlingen enligt tilldelningsbeslutet.
Björn Westin
Upphandlingskonsult
Förtydligande från Förvaltningsrätten vad gäller hantering av frågor från anbudsgivare
I samband med att Ekonomistyrningsverket nyligen upphandlat statliga ramavtal för E-handelstjänster har Förvaltningsrätten i Stockholm (mål 20916-10) prövat frågan om en upphandlande myndighet måste svara på frågor från anbudsgivare, måste motivera eventuella uteblivna svar samt om de frågor som ställts får omformuleras av den upphandlande myndigheten.
Förvaltningsrätten konstaterade att LOU uppställer krav på att förfrågningsunderlaget ska vara transparent, med vilket menas att det ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten anser vara av betydelse i upphandlingen samt hur uppställda krav kommer att värderas. Däremot omfattar inte kravet på transparens någon ovillkorlig rätt för anbudsgivare att få samtliga ställda frågor besvarade. Inte heller strider det mot kravet på transparens om den upphandlande myndigheten väljer att omformulera frågor som ställts av anbudsgivare.
Förvaltningsrätten prövade även frågan kring anbudstidens längd, utifrån perspektivet att anbudstidens längd enligt 8 kap 1 § LOU ska reflekteras till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantörer kan antas behöva för att utarbeta anbuden. Eftersom upphandlingen hade förhandsannonserats ställer LOU ett minimikrav på anbudstid på 36 dagar. I den aktuella upphandlingen var anbudstiden satt till 86 dagar, vilket Förvaltningsrätten ansåg stå i proportion till föremålet för upphandlingen.
Ekonomistyrningsverket fick rätt i Kammarrätten
Enligt 1 kap 11 § LOU får en upphandlande myndighet inte ställa krav på att grupper av juridiska personer ska ha en viss juridisk form för att få lämna anbud. Myndigheten får däremot begära att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på att godtagbart sätt.
11 kap 2 § LOU öppnar samtidigt upp för möjligheten för anbudsgivare att åberopa andra företags kapacitet för att kunna fullgöra kontraktet.
Dessa regleringar prövades i nyligen av Förvaltningsrätten i Stockholm (mål 34032-10) samt Kammarrätten i Stockholm (mål 5795-10) i samband med överprövning av Ekonomistyrningsverkets upphandling av statliga ramavtal för E-handelstjänster.
I det aktuella målets prövades 3 frågor av domstolarna.
· Utnyttjande av annans kapacitet: Kravet innebar att leverantören ska ha erfarenhet av att tillhandahålla e-handelstjänst avsedda för offentlig sektor, publika bolag eller liknande, vilket efter svar på fråga från anbudsgivare förtydligades att inte kunna uppfyllas genom underleverantörer.
· Skall-krav: Kravet innebär att leverantörerna ska planera sin bolagsbildning i form av konsortium så att denna är avslutad vid den tidpunkt då upphandlingen avslutas. Anbudsgivaren skulle även bifoga kopior på ett civilrättsligt bindande avtal mellan konsortiets parter om att bilda ett gemensamt aktiebolag.
· Konsortiesamverkan: Kravet innebar att för att anbud som lämnats av grupper av juridiska personer ska kunna antas, krävs att de har bildat ett konsortium, vilket skapas genom att de bildar ett gemensamt aktiebolag.
Förvaltningsrätten
Utnyttjande av annans kapacitet:
Sökanden menade att de krav som uppställs i frågan om utnyttjande av annans kapacitet strider mot LOU samt är oproportionerligt. Förvaltningsrätten resonerade att en anbudsgivare i normala fall kan åberopa extern kapacitet för att uppfylla alla typer av krav på kapacitet, yrkeskunnande eller finansiella resurser. Däremot är inte denna rätt absolut och ovillkorlig och kan därmed inskränkas på så sätt som gjordes i den aktuella upphandlingen. Frågan som då uppstod var om inskränkningen var proportionerlig eller inte. Ekonomistyrningsverket menade att teckna statliga ramavtal avseende E-handelstjänster, vilka ska kunna avropas av Sveriges samtliga statliga myndigheter, med ett företag som verkar i en annan bransch, saknar erfarenhet av e-handelstjänst eller ett nybildat företag utan erfarenhet skulle allvarligt äventyra den upphandlande verksamheten. Förvaltningsrätten instämde och menade att ett krav på tidigare erfarenhet är en lämplig och effektiv åtgärd för att säkerställa att kontraktet utförs på ett tillfredsställande vis och att Ekonomistyrningsverket därmed gjort sannolikt att det inte finns någon mindre ingripande åtgärd tillhanda.
Skall-krav:
I förfrågningsunderlaget ställdes även att skall-krav avseende bolagsform och bolags bildande. Sökande hade inkommit med ett ”heads of agreement” vilket Förvaltningsrätten inte ansåg uppfylla de ställda kraven.
Konsortiesamverkan:
I frågan om konsortiesamverkan ansåg Förvaltningsrätten att bestämmelsen i 1 kap 11§ ger stöd för kravet att en grupp av leverantörer antar en viss juridisk form vid fullgörandet av kontraktet, men kravet måste vara proportionerligt. Förvaltningsrätten konstaterade att bestämmelsen ger stöd för att kräva att en grupp av leverantörer antar en viss juridisk form, dock enbart när det gäller att fullgöra kontraktet. Således får inte detta krav ställas vad gäller vem som får lämna anbud. Eftersom Ekonomistyrningsverkets argumentation inte, enligt Förvaltningsrätten, var tillräckligt vidgående saknades underlag för Förvaltningsrätten att anse kravet som proportionerligt och en överträdelse av LOU hade således skett. Förvaltningsrätten menade att överträdelsen hade inverkat på sökandens möjligheter att tilldelas kontrakt och därmed har sökanden lidit skada av överträdelsen. Därmed förelåg förutsättningar för ingripande enligt LOU och upphandlingen förordnades göras om.
Domen överklagades och prövades även i Kammarrätten i Stockholm.
Kammarrätten
Vad gäller kravet på bildande av aktiebolag konstaterade Kammarrätten att sökanden inlämnat ett ”Heads of agreement” som beskriver parternas överenskommelse när det gäller upprättandet av en gemensam juridisk person. Kammarrätten ansåg att avtalet är att se som en avsiktsförklaring och därför uppfyller avtalet inte de i förfrågningsunderlaget ställda kraven på bolagsform och på bindande avtal om bildande av bolag.
Vad gäller kravet på konsortium menade Kammarrätten att syftet med bestämmelsen i 1 kap 11§ LOU bland annat är att säkerställa att konkurrensen fullt ut ska kunna utnyttjas genom att grupper av leverantörer kan ansöka om att få lämna anbud. Om så inte vore fallet skulle konkurrensen på ett avgörande sätt kunna äventyras eftersom mindre företag inte skulle kunna lämna anbud. Däremot har den upphandlande myndigheten rätt att under vissa omständigheter begära att en grupp av leverantörer har en viss juridisk form när den tilldelats kontraktet. Denna rätt är dock villkorad på så vis att det måste krävas en viss juridisk form för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett godtagbart sätt, således måste kravet vara proportionerligt. Om det finns ett annat eller mindre ingripande sätt att uppnå syftet med kravet ska detta sätt användas. Men den upphandlande myndigheten har enligt Kammarrätten helt klart ett utrymme att agera inom, så länge kraven är proportionerliga.
Den aktuella upphandlingen omfattar en helhetslösning, varigenom valda leverantörer ska tillhandahålla och säkerställa statliga myndigheters e-handelstjänst. I åtagandet ingår upprättande, drift och underhåll av teknisk plattform samt leverans av samtliga systemkomponenter som krävs för en sådan tjänst. Ramavtalet upphandlas för samtliga statliga myndigheter samt ett stort antal statliga organisationer. Enligt förfrågningsunderlaget finns ca 240 statliga myndigheter och det står enligt Kammarrättens mening klart att upphandlingen i fråga är komplex och uppgår till betydande ekonomiska värden. Med hänsyn därtill fann Kammarrätten att det får anses i linje med proportionalitetsprincipen att Ekonomistyrningsverket får anses ha stort utrymme för att ställa krav på leverantörerna. De krav som ställts ansågs av Kammarrätten inte vara mer långtgående än vad som är nödvändigt i förhållande till det som ska upphandlas. Med beaktande av de negativa konsekvenser som eventuella brister i tillhandahållandet av tjänsten skulle kunna få för de avropande myndigheterna får kravet snarare anses vara naturligt än oproportionerligt. Inte heller kan någon mindre ingripande åtgärd komma ifråga för att tillgodose de höga krav på kvalitet, stabilitet och säkerhet i tillhandahållandet av tjänsten som rimligtvis måste ställas på leverantören.
I frågan om möjligheten att åberopa annans kapacitet gjorde Kammarrätten bedömningen att kravet får prövas i förhållande till de gemenskapsrättsliga principerna och att sökanden inte kunnat visa på vilket sätt kravet inneburit skada för bolagen.
Kammarrätten ansåg därför att Ekonomistyrningsverket inte brutit mot de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i regelverket och Förvaltningsdomens dom upphävdes.
Målet överklagades till Högsta Förvaltningsdomstolen där prövningstillstånd inte medgavs.